论文提要：

长期以来，由于受执行难问题的困扰，理论界和实物界更过的关注执行程序中债权人债权的保护问题，对于债权之外的当事人以及第三人相关权利的保护问题则关注较少。由于各种原因的存在，可能出现执行行为不当或违法，侵害被执行人、案外人的合法权益，我国在制度设计上引入了执行救济程序。2007年我国修改民事诉讼法第204条规定的执行异议之诉是一种新类型的诉讼，与其他法律制度一样，执行异议之诉是移植于西方的舶来品，我国学术界对其缺乏系统深入的研究，特别是在司法实践中，执行异议之诉涉及审执分离或分工、以物抵债的确认、不动产登记制度、第三人善意取得制度等，存在水土不服的现象，缺乏系统的法律指导，导致在审判过程中认识不统一，容易出现同案不同判的现象，本文旨在提出笔者在执行异议之诉的审理过程中遇到的问题，仅供参考。

正文全文约6007字。

主要创新观点：

2007年我国修改民事诉讼法第204条规定的执行异议之诉是一种新类型的诉讼，与其他法律制度一样，执行异议之诉是移植于西方的舶来品，我国学术界对其缺乏系统深入的研究，特别是在司法实践中，执行异议之诉涉及审执分离或分工、以物抵债的确认、不动产登记制度、第三人善意取得制度等，存在水土不服的现象，缺乏系统的法律指导，2014年12月18日，最高人民法院审判委员会第1636次会议通过《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第304-316条第一次对执行异议之诉的管辖、起诉条件和立案审查期限、审理程序、举证责任等进行详细解释，执行异议之诉在全国各法院开始正式进入日常审判。执行机构在实施执行时遵循形式化原则，在对标的物进行查封、扣押、冻结时，仅根据其外观判断权属，对于不动产的查封通常是依据权利登记簿的记载进行的，难免出现一些将案外人的财产作为被执行人财产查封、扣押、冻结以及其他侵害案外人实体权益的情况。那么如何维护案外人的利益，又最大程度上保证申请执行人的利益，是执行异议之诉在审判中需要解决的难题。但是由于执行异议之诉毕竟是新生事物，在审判过程中可以参考的系统资料较少，审判实践中不容易达成一致意见，故本文总结了一些审理执行异议案件涉及房产的裁判思路，进行探讨。          

以下正文：

1991年4月9日，第七届全国人民代表大会第四次会议通过了民事诉讼法，该法第二百零八条规定“执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回，理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误的，按照审判监督程序处理”，根据该规定，执行异议是由执行员进行审查，而非审判部门，虽然有利于提高执行的效率，但未充分认识到审判权与执行权的关系，对当事人的实体权益未进行判断，不妥当。2007年10月28日，第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过《关于修改中华人民共和国民事诉讼法的决定》，第二百零四条规定“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼”，第一次规定了执行异议之诉。2014年12月18日，最高人民法院审判委员会第1636次会议通过《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第304-316条第一次对执行异议之诉的管辖、起诉条件和立案审查期限、审理程序、举证责任等进行详细解释，执行异议之诉在全国各法院开始正式进入日常审判。

执行机构在实施执行时遵循形式化原则，在对标的物进行查封、扣押、冻结时，仅根据其外观判断权属，对于不动产的查封通常是依据权利登记簿的记载进行的，难免出现一些将案外人的财产作为被执行人财产查封、扣押、冻结以及其他侵害案外人实体权益的情况。那么如何维护案外人的利益，又最大程度上保证申请执行人的利益，是执行异议之诉在审判中需要解决的难题。但是由于执行异议之诉毕竟是新生事物，在审判过程中可以参考的系统资料较少，审判实践中不容易达成一致意见，故本文总结了一些审理执行异议案件涉及房产的裁判思路，进行探讨。

一、申请执行人查封并未登记在被执行人名下的房产能否对抗案外人通过以物抵债的方式取得但未过户的房产

 所谓执行异议之诉，是指对执行标的物有足以排除强制执行之权利的案外人，认为执行行为侵害或影响其合法权利，而提起的排除对该标的物执行的诉讼。换言之，就是执行机构在执行生效法律文书时，指向了特定的标的物，案外人认为该执行标的物系其所有的财产或认为其在该执行标的物上享有能够对抗执行的合法权利，并以其系执行标的物的权利人为由提起的诉讼，其诉讼目的并非确认权利，而是请求法院判令停止执行机构对该标的物的继续执行。[①]《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”、第二百二十七条规定“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”，该两条对执行行为异议和执行标的异议作出规定，对执行行为提出异议的主体为当事人、利害关系人，救济途径为对裁定提出复议，对执行标的提出异议的主体为案外人，救济途径为提起执行异议之诉。案外人提起执行异议之诉的前提是其对执行标的物享有所有权，是认为执行标的物的所有权应为其所有。如果作为执行标的物的房产登记在执行异议之诉案件之外的另一人名下，执行行为本身存在错误，当事人、利害关系人可以提出复议，故在执行异议之诉中对于执行行为本身应该不予审查，此种情况之下，作为案外人提起执行异议之诉是没有依据的，应当作为利害关系人提起执行异议，如果不服应当进行复议。

《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律规定的除外”，不动产物权以登记为公示方法，法院只需依照不动产登记簿的记载就可以推定其为财产的物权人，可以对该财产采取强制措施。但如果真实物权人认为公示的物权与物权真实状态不一致，可以通过提交相反的证据推翻登记，即案外人要证明其对标的物享有所有权或其他足以组织执行标的物转让、交付的实体权利。在房产的执行异议之诉案件中，很多当事人都会援引《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应当支持；（一）、在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）、在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”之规定，认为只要符合上述法条规定四个条件就可以，但是该条款还包括两个条件即1.必须是买受人，双方之间存在的买卖关系，而非以物抵债关系，2.不动产必须登记在被执行人名下，对于登记在他人名下的即使为真实物权人的财产也不可以援引该法条。综上，通过以物抵债方式取得且并非登记在被执行人名下的房产，案外人并不能提出异议。

二、案外人通过以物抵债的方式取得且实际占有但未过户的房产能否对抗申请执行人的查封

民间借贷中，以房抵债是解决欠款纠纷的常见方式，债务人在偿还不了欠款的情况下，常将债务人的房屋出售给债权人，借款本息转化为购房款，以达到清偿欠款的目的。以物抵债又称代物清偿，是指当事人之间达成协议，由债权人首领他种给付以替代原定给付进而使原债权债务关系归于消灭。以房抵债这种方式通常是债权人与债务人之间私下达成的协议，协议中涉及的房产也通常是没有经过评估，双方自己认定的价格，有可能高于市场价格也有可能低于市场价格。在高于市场价格的情况下，承担损失风险的为债权人，对其他债权人的影响较小，在低于市场价格的情况下，债务人对自己的房产处理，很容易与债权人进行恶意串通，损害其他债权人的债权。在司法实践中，债务人不止存在一个债权人，在债务人无法偿还所有债务的情况下，其有可能对债务进行选择性承担，例如对欠款数额大的予以承担、对与其关系密切的债权人的债务予以承担、通过捏造债权转移财产，故在审判中对于以物抵债的偿还的方式多数是不予认可的，是为了剥夺债务人的选择权及处理权，避免债务人随意性给其他债权人造成的损失。

在2016年12月28日，最高人民法院发布指导案例72号，明确了借款合同到期后双方经过对账协商建立的商品房买卖合同具有法律效力，但对于转化为已付购房款的借款本息数额应予以审查。该指导案例的发布，对于以物抵债的审判实践有指导意义，也有冲击。债务到期后的双方经对账协商建立买卖合同，虽然对一部分债权人的利益进行了保护，但本质上还是将一定的决定权给了债务人，而且房产通常具有较大的价值，双方经过对账能建立商品房买卖合同，之间的债务数额普遍较大，小额债权人不会通过这种方式取得房产，会对其权利进行侵害。以房抵债除了应当有债务人的给付行为外，还必须要有债权人的受领并取得所有权时才发生给付的结果，故以物抵债必须应实际履行后才发生清偿的后果。如果债权人与债务人仅达成合意，而未实际履行物权转移，债务并未消灭，抵债的目的也就没有实现。所以笔者认为，即使借款合同到期后双方经过对账协商建立的商品房买卖合同，也必须进行房产的过户，否则在对账双方之间该商品房买卖合同产生效力，但其无权对抗已经查封的申请执行人。

三、债权人与债务人在借款时签订房屋买卖合同，借款到期后房屋买卖合同能否对抗申请执行人的查封

从以物抵债的时间上区分，存在两种情形：一是债务未届清偿期，双方约定以物抵债消灭债务；二是债务已届清偿期，双方约定以物抵债消灭债务，也就是一个为流押契约，一个为物权担保。《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”，为了避免债权人利用债务人举债时急迫窘困境地迫使债务人以高价之物作为较小债权的担保，我国对流押契约是坚决禁止的态度，即使担保物的价值与债权额相当，仍为无效，这与《中华人民共和国物权法》第一百九十五条“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议”之规定存在区别，第一百九十五条实际上是担保物权人与担保人之间协议以担保财产折价，具有代物清偿的契约性质。流押契约与担保财产折价协议的区别是流押契约在担保物权实现提交之前达成直接转移担保财产所有权的内容，担保财产折价协议实在担保物权实现条件成就后达成的协议。债权人与债务人在债务清偿期届满前明确约定债务人不履行到期债务时抵押物归债权人所有的以物抵债协议，均属于违反禁止流押的强制性规定，属于无效协议。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条也规定“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉”之规定，债权人与债务人在借款时签订房屋买卖合同，本质上并非为了买卖房屋，在双方之间依然是民间借贷关系。《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第六十七条规定“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任”，即便是双方在借款时存在真实的房屋买卖合同，其性质也是抵押，只要双方在履行借款手续的时候未进行抵押登记，债权人也不具备抵押权人的有限性，故案外人不能当然的享有被查封房产的所有权，故不能对抗申请执行人的查封。

四、案外人通过赠与取得被执行人房产能否对抗申请执行人

根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断” 之规定，已经登记的房屋按照房屋所有权证上记载的权利人判断。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十五条“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同” 、第一百八十七条“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续”之规定，对于房产赠与，不仅需要受赠人接受赠与，还需办理产权登记手续。由于现有的不动产登记制度存在缺陷，很多商品房因房地产开发商等原因无法办理产权登记证，在被执行人没有取得房屋产权证的情形下，其对他人的赠与也无法办理过户登记，对这种情况的认定应当以房地产开发商处登记为准，因为法院对该房产的查封也是基于开发商的登记，如果被赠与人办理了开发商登记，应当视为所有权发生转移。但是由于赠与具有无偿性，它容易成为债务人转移财产的一种手段，故根据《中华人民共和国合同法》第七十四条“因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为”之规定，债务人在债权债务关系形成且没有清偿能力后，对自己房产进行赠与，即便已经过户，债权人也可以请求法院撤销，以维护自己的权利。

在民事交易中，为了保障财产交易的安全，降低交易成本，有一种对第三人的救济制度，叫做善意取得，那么受赠人是否符合善意第三人，能否援引善意取得保护自己的权利。善意取得又称即时取得，指无权处分人将其占有的动产或者错误登记在其名下的不动产转让给善意第三人或者为善意第三人设定他物权，在符合一定条件的前提下，善意第三人依据法律的规定取得动产或者不动产所有权或者他物权的制度。《中华人民共和国物权法》第壹佰零六条规定“无权处分人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”，从上述概念及法条的表述可以知道，善意取得的前提是无权处分人处分的，且要支付合理的价格，而赠与人赠与的必须是自己的财产，且具有无偿性，故在执行异议之诉中受赠人不能援引善意取得对抗申请执行人。

五、结语

在执行异议之诉的案件中，应当限制当事人自认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条规定“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。仅涉及身份关系的案件除外。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认”，由于执行异议之诉涉及是否停止公权力的运用，且案外人与被执行人极易相互串通损害申请执行人的利益，故对被执行人自认的事实也不能免除案外人的举证责任。在司法实践中对此类案件的审理应当坚持法定优先权优于物权、物权优于债权、法律规定的特殊债权优于普通债权、普通债权平等的原则。无论是对不动产、动产的执行，还是对不动产、动产执行提出的异议，当事人均是想通过法律程序取得对诉争物的所有权，但实际上无论将诉争物的所有权给谁，均对其他债权人的权利进行了侵害，笔者认为最佳的程序还是申报债权，由各债权人对债务人仅存的物进行价值分割，清偿债权，而非全部给一方债权人，导致其他债权人的权利得不到实现。