论文提要：行为兼有诈骗和勒索因素的案件，实践中认定分歧较大，同种情形却存在各种不同的判决结果，各种理论无法自圆其说：一罪说各执一端却说理片面；两罪说兼顾二者却不符合赎罪形态之法理基础。诈骗与勒索实是互斥关系，两罪不可能同时成立，也不可能竞合。界分之困境源于传统理论对诈骗与勒索的犯罪结构的理解，应放弃这一被害人为中心的因果关系结构，改采以被告人为中心的行为认定结构。

全文共5260字。

以下正文：

诈骗罪与敲诈勒索罪均属于财产犯罪范畴，而且两者均有欺诈的成分，对于兼有欺诈与勒索因素的案件，究竟应该认定为诈骗罪还是敲诈勒索罪，或者说可以同时成立两罪，司法判决莫衷一是，立法如何定性则成为一个需也成为一个需要研究的问题。

一、引论：从案例分析引出现有理论

案例一：20岁的赵某和父母共同生活，平素游手好闲，贪图享乐，为了让经商的父亲多给一些钱用而费尽心机。某日晚，赵某拿菜刀将自己的左手中指齐指甲根部剁下，让朋友孙某将剁下的手指用信封装好送给其父。第二天早晨，孙某又按赵某的旨意给赵父打电话：“你儿子已经被我们绑架了，拿50万元来赎人，否则你儿子便没命了。”赵父立即报案，公安机关在赵某和孙某取钱时将二人抓获（以下简称赵某案）。⑴

案例二：被告人李某曾在A市一私营煤矿打工，知道煤老板陈某非常有钱。2000年4月，李某急需用钱，便从陈某身上打主意，同年5月，李某找到陈老板说：“我是来送信的，有一伙人准备绑架你，他们让我入伙，我没干。”陈某听到此事后非常害怕，便问李某该如何处理，李某称自己只是来送信的，并让陈某以后注意。陈某当即给李某500元钱并让李某帮其打听一下对方的情况。两天后，李某打电话告知陈某，其和准备绑架陈某的人在一起，情况都摸清楚了，见面再谈。随后李某到陈某处讲：“他们准备明天动手，你看怎么办？”陈某说：“我给你10000元钱你去帮我摆平此事。”李某随即把钱收下，后被公安机关抓获，经查李某所称有人绑架陈某一事纯属捏造。⑵

案例三：甲为一杀人犯在逃，一日甲在河边因口角与乙发生争执，遂将乙杀死。根据乙身上的名片地址给乙之妻丙打电话，声称乙已被绑架，丙必须于次日中午12点将10万元现金放在某处，否则杀害乙。丙立即报警，甲被抓获。

1.一罪说

诈骗罪通说的基本结构是：行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三者取得财产—被害人遭受财产损害。上述三个案例即使未实施绑架行为，但二人威胁内容的程度足以使对方产生恐惧心理，不得不交付财务，故两案应认定为诈骗罪。

2.两罪说

（1）想象竞合说

陈兴良教授认为：犯罪人即使虚构绑架事实，使被害人基于错误而处分财务，构成诈骗罪；同时，被告虚构的事实对被害人也有一种精神威胁作用，被害人交付财务在一定程度上是基于精神受到强制，所以犯罪人的行为也符合敲诈勒索的构成要件，被害人交付财物在一定程度上是基于精神受到强制，所以被告的行为也符合敲诈勒索的构成要件，两罪是想象竞合。⑶

（2）包括一罪（吸收犯）说

张明楷教授认为：“行为同时具有欺骗和胁迫性质，被害人既陷入认识错误又产生恐惧心理，进而处分财产的，诈骗罪与敲诈勒索罪之间形成狭义的包括一罪，从一重罪论处。”⑷其狭义的包括一罪其实就是吸收犯，所谓从一重罪论处就是重罪吸收轻罪的原则，因而在初段结果上与想象竞合相同，我国诈骗罪的法定最高刑为无期徒刑，而敲诈勒索罪的法定最高刑仅为10年有期徒刑，因此处段结果应为诈骗罪。

（3）法条竞合说

对于上述情形，有学者认为，由于只发生了一个危害结果，不是想象竞合，而是法条竞合，但不应简单的按特殊法由于或从一重处的原则，而应根据刑法规定处段；由于刑法第266条诈骗罪规定“本法另有规定的，依照规定”，“诈骗与敲诈勒索因素交织的行为构成敲诈勒索罪应属另有规定的情形，故此种情形应按敲诈勒索罪处理更妥”。

实践分歧往往源于理论片面或瑕疵，因此笔者认为应从现有理论层面的角度进行评析，检讨其缺陷，对新的原理加以推演，促进司法实践的更好履行。

二、破论：现有理论的瑕疵

（一）从想象竞合角度来分析

日本刑法理论的通说与判例认为：“行为人并用欺骗与恐吓手段，对方在陷入认识错误的同时基于恐惧心理交付财物的，属于诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合”⑸张明楷教授即支持在类似案例中成立诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合，因为这类案例在符合诈骗罪构成的同时还符合敲诈勒索罪的构成：对他人实施威胁——对方产生恐惧心理——对方基于恐惧心理处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损失。在张明楷的另一本著作中他也表述了：“行为同时具有欺骗与胁迫性质，被害人既陷入认识错误又产生恐惧心理进而处分财产的，属于诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合犯，从一重罪论处。”⑹

但有人提出在我国诈骗罪与敲诈勒索罪的法定最低刑完全相同的情况下，如果是想象竞合，该如何选择定罪呢？笔者认为应按敲诈勒索罪定罪量刑，因为“在行为所触犯的两个罪名的法定刑相同的情况下，不是按所谓目的行为定罪量刑，而是按照情节较重的犯罪论处。例如，行为同时触犯了甲罪与乙罪，其中符合乙罪构成要件的事实情节重于符合甲罪构成要件的事实情节时，应按乙罪定罪量刑。”⑺敲诈勒索罪中行为人实施了威胁行为，除侵犯了他人财产权外还威胁到他人的人身权，因此敲诈勒索罪的情节是要重于诈骗罪的，因此选择敲诈勒索罪为一重罪是合适的。但是张明楷教授似乎是持按诈骗罪定罪量刑，因为他在分析日本理论界对此问题的观点时提到：“但我国刑法中的诈骗罪的法定刑高于敲诈勒索罪”，⑻由此可见，他认为诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合从一重时，这一重罪应是诈骗罪。我国刑法第266条规定：诈骗公私财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或，并处或单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第274条规定：敲诈勒索公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑。虽然诈骗罪与敲诈勒索罪的法定最低刑是一样的，但诈骗罪比敲诈勒索罪多了罚金罚，而且它的法定最高刑是十年以上有期徒刑或无期徒刑。因此，从法定最高刑来看，诈骗罪的法定刑是要重于敲诈勒索罪的。那么从想象竞合的观点出发，这一类犯罪就要定诈骗罪。

（二）从被害人角度来定性

有的学者主张区分诈骗罪与敲诈勒索罪的关键看被害人最后处分财产是基于自愿还是被迫，即从被害人的主观心理来考虑。该主张认为，“判断行为人的行为是否构成诈骗罪，区分的依据是被害人交付财产是否‘自愿’。”被害人对行为人的行为进行认识，属于认识方面的因素；被害人基于其认识（实际上，被害人的认识是错误认识），‘自愿’交付财产，属于其自由处分财产的意志方面的因素。”⑼诈骗罪中被害人基于错误认识而作出处分行为这一点是没有争议的，在认识错误与恐惧心理竞合的情况下，关键是看“被害人自愿”中的意志因素。那么，如何判断行为人的处分行为是否是自愿的呢？该观点主张符合处分财产的自由意志意味着被害人意志的自主性、自发性、自然性。自主性也就是被害人有选择处分财产或不出分财产的自主可能性，即便不处分也不会带来别人强加的危害，而如果行为人单方希望被害人处分财产并使用特定手段（如胁迫），将行为人自己的意愿强加到被害人身上，使被害人不得不处分财产时，被害人处分财产的意愿则不具备自主性。自发性指被害人为了实现自己明确的目的处分财产，而不是别人目的的附属品。例如行为人以伤害为要挟，迫使被害人交付财物，此时被害人处分财产的目的就不具备自发性，因为被害人处分财产的目的是避免伤害，而这一目的是在他人想通过伤害手段占有被害人的财产的目的制约下产生的。这里的自愿就是被害人处分财产没有受到外界因素的强迫、干扰。被害人意愿的自然性是指被害人处分财产是在其自身认识能力，所处社会环境等诸多因素的背景下自然而然的举动，而不是诸如受到胁迫而处分财产的异常举动。由此可得知，诈骗罪区别于敲诈勒索罪的关键就是要看被害人处分财产的意志是不是自由。

基于这种观点，我们来分析这三个案例可知，这三个案例都应定性为敲诈勒索罪。因为在认识因素上，三个案例中的行为人都采用虚构事实或隐瞒真相的方法使被害人陷入错误认识，被害人最后处分财产。但在意志因素上被害人处分财产并非自愿，而是因为他受到了虚构事实的胁迫而作出的。这样一来，这三个案例就不符合诈骗罪中的“自愿处分财产”这一条件，而是满足了敲诈勒索罪的构成，对他人实施威胁（虽然这一威胁是虚构的）——对方产生恐惧心理——对方基于恐惧心理处分财产——行为人或第三人取得财产——被害人遭受财产损失。因此，它们构成敲诈勒索罪。

（三）从客体角度分析

诈骗罪侵犯的客体是公私财产所有权。⑽而敲诈勒索罪侵犯的客体除了公私财产所有权外，同时侵犯了他人的人身权利或者其他权益。⑾敲诈勒索罪比诈骗罪所侵犯的客体多了个人身权利或者其他权益。那么错误认识与恐惧心理竞合，难以分辨该定何罪时，可以看所侵犯的客体是不是包含人身权利或者其他权益，如果除了财产权外还侵犯了人身权或其他权益时，则为敲诈勒索罪。按照这一结论来分析的话，似乎这三个案例又都倾向于定诈骗罪，因为这三个案例中的威胁内容都是虚构的根本就不可能实现，即按其所威胁的内容根本不会对被害人的人身权或其他权益造成危害，行为人实施行为的矛头只是指向被害人的财产权而已。所以，也只能定诈骗罪。然而有的学者指出，“敲诈勒索中的胁迫，是以恶害相通告，以使对方产生恐惧心理。敲诈勒索罪中的恶害是不要求实现的，也不要求行为人具有实现恶害的真实意思。通告虚伪事实使对方产生恐惧心理进而交付财物的，也成立本罪。”⑿以这一观点来看，又都要构成敲诈勒索罪，因为这三个案例中行为人都实施了威胁，被害人也都因虚构的事实而产生了恐惧心理，所以构成敲诈勒索罪。

三、立论：从行为角度来分析二者差别

综上所述，从不同角度来分析，同一个案件也会出现不同的定性，这就使得在实践中，这一类案件的定性不准，同案不同判的后果。而从行为人的行为来分析，以上所述的观点都是站在不同角度或不同人的立场去分析这一类案件的，所以得出了不同的结论。虽然各有各的道理，但却暴露出在定罪中我们没有一个统一的标准，即我们究竟根据一个什么来给犯罪行为定性。就以上分析来看，从客观要件角度、被害人角度、行为人角度、客体角度等不同角度来分析都可以得出一个结论，这就会出现对同一案件定性的混乱。我们给案件定性的基础需要统一，这一定性基础就是行为人的行为。

（一）以行为为定罪基础

一个犯罪人，我们之所以要给他定罪并施以刑罚是因为他实施了一定行为，这个行为是对他定罪的基础，“行为是犯罪概念的基石”。⒀除此之外，贝卡利亚指出“任何不包含在上述限度之内的行为，都不能称为是犯罪”。⒁也就是“无行为则无犯罪”的原则。既然无行为则无犯罪，也就是说有什么样的行为就要定什么样的罪，由此也可以推出行为是定罪的基础。在定罪的过程中，要以行为为基础去分析定罪，而不是以被害人、行为人、客体等角度分析，以防定罪混乱，同案不同罪的发生。

（二）从行为角度来分析该类案例

要以行为为基础来定罪就要看行为人实施了什么行为，该行为是什么性质，而不论被害人的主观心理反应是什么，所侵犯的客体是什么。在认识错误与恐惧心理竞合的这一类案件中，行为人是否构成敲诈勒索罪就要看行为人的行为是否具有敲诈勒索罪的性质，被害人是否产生恐惧心理不能成为定案的依据。

首先，行为人实施欺骗行为，并声称如果被害人不按行为人的意思处分财产，行为人自己将会实施或支配第三者，使第三者报复被害人，则此行为即具有了恐吓性质，应定为敲诈勒索罪。如在案例一中，赵某与孙某的行为具有欺骗的性质，同时他们又威胁被害人如果不拿出50万，将会威胁到其子的性命，则此行为便具有了恐吓的性质，应定为敲诈勒索罪。

第三个案例中，也是类似的情况，即行为人称他们绑架了乙为欺骗行为，又称若丙不将10万元现金放于某处，则杀害乙则为恐吓行为，因此案例三中的行为人也应定敲诈勒索罪。

其次，行为人仅实施欺骗行为，使被害人陷入错误认识并产生恐惧心理的，只能认定为诈骗罪。

在案例二中，李某捏造了有人要绑架陈某的事实，使陈某基于错误认识给了李某1万元，虽然被害人陷入错误认识并产生了恐惧心理，但李某并没有恐吓的行为，即没有称他自己或他会支配第三者绑架被害人，所以只能定诈骗罪。类似的案例还有：2000年8月的一天，被告人边某伙同路甲、路乙、李某，谎称王某在工程承包中得罪了宋某，宋某要找人对其报复，并称对方需要8000元钱，他们可以出面“摆平”此事，王某在感到害怕的情况下，将8000元钱交给路甲，边某等四人将钱瓜分。⒂对于这样的行为应当认定为诈骗罪，而不宜认定为敲诈勒索罪。因为边某等人的行为虽然使被害人产生了恐惧心理，但其行为本身并不属于敲诈勒索行为；不能仅仅因为被害人产生了恐惧心理，便认定边某等人的行为符合敲诈勒索罪的构成要件。如果行为人声称，自己可以支配第三者，使第三者报复被害人，则可以认定为恐吓行为。但边某等人的行为并非如此。

由此可以得出，行为人的行为是定罪的基础，我们要抛开其他因素，专于分析行为人的行为，在认识错误与恐惧心理竞合情况下，把握好行为人的行为，定罪的思路就变得清晰，以此得出的结论是较为合理的。——心理威胁威胁人索罪

⑴ 李风：《自残“诈”父定何罪》，载《人民法院报》，2001-12-02，第3版。

⑵ 《典型疑难案例精析》2005年第2辑，第77页 吉林人民出版社 2005年10月第1版。

⑶ 陈兴良、陈子平：《两岸刑法案例比较研究》，北京大学出版社2010年版，第41页。

⑷ 张明楷：《刑法学（第四版）》，法律出版社2011年版，第899页。

⑸ 【日】大冢仁《刑法概说（各论）》）第3版，275页，东京，有斐阁，1996年转引自《诈骗罪与金融诈骗罪研究》张明楷著  清华大学出版社2006年第1版 119页。

⑹《刑法学》第3版 张明楷 著 法律出版社 2007年 第3版 740页。

⑺ 张明楷 《刑法学》第3版 张明楷 著 法律出版社 2007年 第3版 374）页。

⑻《诈骗罪与金融诈骗罪研究》张明楷著  清华大学出版社 2006年第1版 120页。

⑼ 出处：《诈骗罪专题整理》张志勇，吴声著，2007年1月第1版，中国人民公安大学出版社， 233页。

⑽ 高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社，1989年版，第518页。

⑾ 出处：,《中国刑法学》，杨春光，郭自力主编，北京大学出版社，2005年第三版，P370。

⑿ 张明楷 《刑法学》第3版 张明楷 著 法律出版社 2007年 第3版 722页。

⒀ 《外国刑法原理（大陆法系）》，赵秉志主编，中国人民大学出版社，2000年第1版。

⒁ 出处：[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，69页。

⒂ 《诈骗罪与金融诈骗罪研究》张明楷著  清华大学出版社 2006年第1版 121页。